提要：该条规定的第(三)项规定，举证期限届满后发现的证据属于“新证据”，该项规定涉及到“新证据”的实质性标准，其核心在于如何认定“举证期限届满后发现”，即通常所称的“新发现”。●商业风险是当事人自愿承受的，是签订合同的理性人应当预期的一般风险 ●多次通过按揭方式购买商品房，应当预见办理贷款存在的风险
漫画：喻红
俞红，1994年毕业于西北政法学院经济法专业。1994年7月到深圳市中级人民法院工作，现任该院民五庭审判员。
【案情回放】付20万定金买第四套房房贷政策变化欲解约
原告(上诉人)：张某
被告(被上诉人)：黄某
2007年9月21日，张某与黄某就买卖黄某所有的位于深圳市龙岗区某小区的一套房屋签订了一份《房地产买卖协议》，约定：张某以人民币135万元价格购买该房屋，张某于签订协议时支付3万元，并于14日内补交定金余款17万元，还需于2008年6月3日前付清首期款35万元(根据实际贷款金额多退少补)，于2008年6月5日前申请按揭贷款80万元(具体贷款金额以银行承诺书为准)。协议第十三条备注约定，2007年10月17日开始由张某供楼。黄某于签订协议当天出具收据确认收到张某支付的定金3万元，于2007年9月30日出具收条确认收到张某支付的定金20万元。
2007年9月27日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会共同发布了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，对商业性房地产信贷政策进行了调整，规定：对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的，贷款首付款比例不得低于40%，贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.1倍，而且贷款首付款比例和利率水平应随套数增加而大幅度提高，具体提高幅度由商业银行根据贷款风险管理相关原则自主确定，但借款人偿还住房贷款的月支出不得高于其月收入的50%。
张某认为，其在与被告签订房地产买卖协议前已经用按揭贷款方式购买了三套住房，应付月供的总额已经相当于月收入的50%，因此，可以预见，根据这一通知银行方面不会同意对其发放第四套住房的贷款。其本身系根据自身支付能力才选择以自付55万元、贷款80万元的方式支付购房款，但由于我国房贷政策在协议签订后发生重大变化，此不可抗力导致协议约定的原告以贷款方式支付大部分房款来购买房产的合同目的不能实现。根据合同法之规定，原告有权解除合同并可要求被告立即返还因合同取得的财产，故张某向龙岗区人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原被告签订的《房地产买卖协议》。2、被告向原告返还其因合同取得的财产25.36万元。
【一审】
龙岗区人民法院经审理认为，张某与黄某签订的房地产买卖协议，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。判断协议是预约合同还是买卖合同的依据在于双方是仅表示了买卖房屋的意向还是达成了买卖房屋的合意，而非签订协议时黄某是否取得涉案房屋的房地产证。涉案房地产买卖协议对标的物、价款、交付时间、价款支付方式等均有约定，具备房屋买卖合同的主要条款，张某主张该协议是预约合同，没有事实和法律依据，法院不予采纳。张某以银行贷款政策调整导致其无法取得协议约定的80万元按揭贷款系不可抗力导致合同目的无法实现为由请求解除涉案房地产买卖协议，但支付购房款是买方的主要合同义务，在买方已经通过按揭方式购买过商品房的前提下，其应当预见贷款办理可能存在的风险，且房贷政策的调整并不直接消灭合同目的，故张某的该项请求没有法律依据，法院不予采纳。据此，龙岗区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：驳回张某的诉讼请求。
【二审】
贷款政策调整并非不可抗力 驳回上诉维持原判
一审宣判后，张某不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。理由为：在张某与黄某签订《房地产买卖协议》之前，张某已经通过按揭贷款购买了三套商品房，且偿还贷款的月供已经超过了自身收入的50%，张某对此提交了充分、确实的证据予以证实。在签订协议的6日后出台了新房贷政策，据此政策，张某根本无法获得银行的按揭贷款，无法获得房贷的原因完全不能归责于张某。
深圳市中级人民法院经二审审理认为，张某曾多次通过按揭方式购买过商品房，其应当预见贷款办理存在的风险，银行贷款政策调整并非不可抗力，且并不直接导致合同目的无法实现，龙岗法院依据以上事实驳回上诉人的诉讼请求正确，应予以维持。对张某以银行贷款政策调整导致其无法取得协议约定的80万元按揭贷款系不可抗力为由请求解除合同并返还财产的主张，法院不予支持，遂依法判决：驳回上诉，维持原判。
【法官手记】
房产买卖应注意商业风险
情势变更原则是民法的公平和诚实信用原则在债法中的具体体现
情势变更原则是债法中关于合同效力的重要内容，也是指导合同履行的一项重要原则。最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本条款就是关于合同履行中有关情势变更的解释。具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍等，作为判断标准。情势变更的适用有以下几项条件：1、应以情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生了变化为前提。2、须为当事人所不能预见。3、须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。4、情势变更的事实发生在合同成立之后履行完毕之前。5、情势变更发生后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。
情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人的预料范围之内
商业风险是指交易人在商品经营活动中因经营失利所应承担的正常损失。交易即风险，只要参与商品经营，就必然有风险，这是市场规律的本质体现。商品经营者从事商品交换行为，就应该预料到市场风险，接受盈亏的现实，而且正是以亏的风险来换取赢的结果。所以，物价变动、商品销售畅滞等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现。
在审判实务中，必须正确认识商业风险，以避免错误的判断。情势变更与商业风险的主要区别表现在以下几个方面：1、两者是否可以预见不同。情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人的预料范围之内。2、是否与当事人主观认识有关不同。当事人对情势变更的发生没有过错，而商业风险则常有当事人主观认识错误的因素。3、两者发生的性质不同。商业风险是由商品价值规律决定的一种正常风险，这对所有商品经营者都是平等的。而情势变更决定于变幻莫测的各种社会因素，一般表现为大的社会变故。4、两者产生的原因具有质和量的不同。从商业风险到情势变更，价格变化有一个量变到质变的过程，标准是看其是否超过由价值规律决定的度。亦即价格在一定幅度内变化属于商业风险，超出了一定的幅度就构成了情势变更。
商业风险具有投机性，当事人可能受损，也可能从中获利
本案中，张某曾多次通过按揭方式购买过商品房，其应当预见贷款办理存在的风险，银行贷款政策调整应属于商业风险。任何一方当事人都不得以商业风险给自己带来损失为由不履行合同并要求免责，这是因为商业风险是当事人自愿承受的，是签订合同的理性人应当预期的一般风险，正是基于自愿承受这一风险，双方才达成合意，换言之，商业风险的自愿承受是契约程序与契约内容的题中应有之义。此外，由于商业风险具有投机性，当事人可能受损，也可能从中获利，所以承担由商业风险带来的损失是合理的也是公平的。
(俞红)
【法律常识】
简析行政诉讼案件“新证据”
事实是法官审理案件的基础，证据是法官认定事实的核心。法官审理案件，从根本上来说是通过各方当事人提交的证据和依法调取的证据来认定案件事实，进而判定是非曲直。行政诉讼案件的审理也不例外。在行政诉讼案件中，当事人不仅应当依法收集、提交证据，而且必须在法律规定和法院指定的期限内提交，否则，就可能承担败诉的风险。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第七条规定，除有“正当理由”外，原告、被告提供证据均应在一审的举证期限内提出，超过举证期限的一般将不予采纳。而只有在一种情况下，举证期限届满后提交的证据才会被法院接受为证据，那就是法律意义上的“新证据”。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条给“新证据”的定义是：(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
就第五十二条的第(一)项来说，“应当准予延期”指的是当事人因为正当事由需要延期提供证据的，也就是说当事人因主观以外的客观事由造成必须延期提供的。这里客观事由主要有两种情形，一种是当事人自身的客观原因(如当事人重病不起)，另一种是外界客观原因(如自然灾害)。在此情况下，若当事人在举证期限内已提出延期申请而未获准许，在之后的程序中可以作为新证据使用。
就该条规定的第(二)项来说，其前提是在一审程序中已申请法院调取证据，是否准许，由法院根据法律规定来决定，但此项对当事人来说，实质上仍是要求当事人在一审程序中就其认为应举证的事项在举证期限内及时举证或提出相关调取证据的申请。
该条规定的第(三)项规定，举证期限届满后发现的证据属于“新证据”，该项规定涉及到“新证据”的实质性标准，其核心在于如何认定“举证期限届满后发现”，即通常所称的“新发现”。
关于“新发现”，应当从主客观两个方面来判定，分为两种情况：一种是客观上证据没有出现，主观上无法发现；另一种是客观上证据已出现，但由于当事人意志以外的原因致其主观上无法发现。前一种情况指的是在举证期限内，该证据作为一个实体在客观上还不存在，当事人无法知道该证据的存在，例如举证期限届满后有关机构才出具的鉴定结论、现场勘察结论等；第二种情况指该证据在举证期限内已经存在，但因为客观原因，当事人无从知晓该证据，例如某一案件事发经过被路人拍下，而当事人不知道，在一审举证期限届满后，该路人知悉了该案，主动提供录像，那么虽然该录像在举证期限内已出现，仍可作为新证据使用。从上面的分析可以看出，举证期限届满后才出现的证据当然是“新证据”；举证期限届满前就存在的证据就要视具体情况而定。
(深圳市中级人民法院行政庭 曹勇)
【名词解释】
情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原则发生情理变更，致使合同的基础动摇或丧失，如果继续维持合同原有效力而显失公平，则允许变更合同内容或者解除合同的一项法律制度。
商业风险是指交易人在商品经营活动中因经营失利所应承担的正常损失。
【重点提醒】
●银行贷款政策调整属于商业风险
●商业风险是当事人自愿承受的，是签订合同的理性人应当预期的一般风险
●多次通过按揭方式购买商品房，应当预见办理贷款存在的风险
深圳特区报
