中外合作开发房地产中的法律问题
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中外合作开发房地产中的法律问题

发布时间:2009-9-11  浏览数: 2577 次  浏览字体:[ ]
  

  一、合作中的提前购入


  提前购入,是指在以分配所建房屋面积为分配方式的合作开发中,合作一方将自己根据合作合同所应得的房屋面积在工程竣工前转让给合作方,合作他方提前购入该房屋面积、并支付价款的行为。提前购入未变更合作各方在合作合同中约定的合作条件,也未变更各方在项目公司的持股比例,只是变动了合作一方实现其合作收益的时间,因此,提前购入与承包经营不同,它并没有改变转让方对项目公司的经营管理权。在合作一方提前转让其应当分配的房屋面积后,仍继续参加项目公司的管理。由于提前购入一方面使合作一方通过提前转让利益以融通资金成为可能,另一方面又使合作他方能通过资金投入以获取更大利益,于各方都有实益,因而其在项目公司的实践中广泛存在。


  (一)提前购入的性质


  1. 股权转让说。此说认为,在合作一方将其应分得的房屋面积提前转让之后,一般会淡出项目公司的管理,因其合作利益已经实现,继续参加合作公司的管理既无实际意义,也容易产生风险,在此情况下,受让其房屋面积的合作一方实际承担了项目公司的全部经营风险,为公平保护合作方利益计,该受让房屋面积的合作方应当拥有项目公司的全部管理权,或至少取得与其受让的房屋面积相对应的管理权,因此,在合作一方取得了合作他方的房屋面积后,其收益权和经营管理权也相应取得。所以,提前购入是名为转让房屋面积,实为转让项目公司的股份。既然如此,提前购入就应当属于中外合作经营企业法规定的“重大变更”事项,提前购入的合同应当经原审批机关审批方能生效,否则,就是无效合同。


  2. 房屋预售说。因提前购入的标的是尚未竣工和交付使用的房屋,遂有房屋预售说。依此说之观点,提前购入不是现楼的转让,而是期楼的转让,其符合房屋预售的特征,因而应适用法律规定的房屋预售的条件,如建设投资已达到计划总投资的25%以上,或基础工程已经完成,已经领取房屋预售许可证,否则,房屋不具备预售条件,提前购入就不能成立,提前购入的合同则是无效合同。


  3. 权益转让说。此说认为提前转让既不是股权转让,也不是房屋预售,而只是项目公司合作方对自己权益的处分行为,只不过其所处分的权益不是已经建成的房屋,而是正在建设中的房屋,是依合作合同产生的期待中的权益。既然期货期权可以买卖,将要分得的房屋面积及其产生的权益自可买卖,其既不构成股权转让或“重大变更”,因而无须主管部门批准,也不构成房屋预售,因而无须以取得预售许可证为条件。其提前购入合同经当事人达成合意即可发生法律效力。


  (二)提前购入合同与合作合同的关系


  提前购入合同与合作合同的关系是提前购入合同履行中的一个重要问题,其核心乃在于提前购入合同中的权利义务关系的实现是否依赖于合作合同中的权利义务的实现。在发生纠纷时,一方主张另一方违反提前购入合同时,另一方能否以一方违反合作合同相对抗。


  1. 联系说。依联系说的观点,提前购入合同的权利义务与合作合同的权利义务有密切联系。合作合同的履行是提前购入合同履行的前提条件。如果一方未能履行合作合同的义务,则不能要求对方履行提前购入合同义务。比如,如果合作合同的出地方是提前购入合同的转让方,其未能按合作合同规定的期间出地,就自然不能按提前购入合同找对方要钱。只有在一方全面履行合作合同时,才有权主张另一方履行提前购入合同。


  2. 独立说。此说认为合作合同与提前购入合同的主体不同(在项目公司有两个以上股东的情况下),合同标的不同,对价不同,因而是两个完全不同的法律关系。提前购入合同的权利义务的实现不以合作合同的权利义务实现为前提。提前购入合同是完全独立的合同。它既不是合作合同的变更,也不是合作合同的从合同,不能以合作合同的违约行为来对抗提前购入合同的违约行为。

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